התנגדות עיר עמים למתחם קדם

      הנדון: תוכנית 13542 : מתחם קדם- עיר דויד- אגן העיר העתיקה 

    התנגדות מטעם עמותת 'עיר עמים'

עמותת 'עיר עמים' תבקש להגיש בזאת, באמצעות הח"מ, את התנגדותה לתוכנית שבנדון. 

'עיר עמים' תבקש את הוועדה המחוזית לדחות את התוכנית. המדובר בתוכנית שהיא פסולה מבחינה ציבורית, תכנונית, תרבותית, אסתטית ופוליטית, והיא אינה עולה בקנה אחד עם המצב הסטטוטורי החל על שטח התוכנית ועם עקרונות יסוד של תכנון בקירבת חומות העיר העתיקה, המקובלים מאז תקופת המנדט. המדובר במבנה אדיר מימדים, מנוכר לסביבתו הן מירקמית והן תפקודית, המוצע בשטח גן לאומי ובסמיכות מקוממת לחומות העיר העתיקה.

על הוועדה המחוזית הנכבדה למלא את תפקידה המקצועי, להוכיח את עצמאות שיקול דעתה, להגן על האתוס המקצועי והלא פוליטי של מערכת התכנון ולדחות את התוכנית.

התוכנית בקווים כלליים 

עסקינן בתוכנית להקמת בניין גרנדיוזי, אדיר מימדים, במרחק של כעשרים מטרים מחומות העיר העתיקה, באזור הרגיש ביותר שלה (אזור הכותל והר הבית), על מנת שישמש כ"מבואה" ו"מרכז מבקרים" עבור פוקדי הגן הלאומי סובב חומות ירושלים. מכיוון שהדברים ידועים, דומה שאין צורך להרחיב בתיאור התוכנית.
מטרת התוכנית מנוסחת בסעיף הראשון לתקנונה כך: "הקמת מבנה תיירותי, כולל חניון, במרחב הגן הלאומי סובב חומות ירושלים ועיר דוד, והכל לטובת פיתוח וחשיפה של אתר ארכיאולוגי, שימורו ופתיחתו לציבור". כרגע מוצג הבניין כמיועד לגן לאומי, ואולם עד לפני זמן קצר פעלו בעלי הזכויות במגרש לייעודו להקמת "היכל התנ"ך", וכוונה זו אף עוגנה בהחלטת ממשלה, אשר התקבלה לאחר הדיון על הפקדת התוכנית בוועדה המחוזית. 

החלטת הממשלה על ייעוד המקום להקמת היכל התנ"ך ממאי 2012 מצורפת ומסומנת א.

לשם אישורה של התוכנית נדרש שינויו הדרמטי של המצב התכנוני התקף: שינוי ייעוד השטח משטח ציבורי פתוח, התרת בנייה בסמיכות לחומות העיר העתיקה האסור קטיגורית במצב התקף, והענקת אחוזי בנייה בהיקף עצום – הרבה מעבר למותר באזורים הקרובים לחומות בהן הותר בנייה. המבנה נמצא בחלקו העליון של הכפר סילוואן. המדובר בכפר עירוני, שהבנייה בו נמוכה, דלילה ובאחוזי בנייה נמוכים. הפרויקט המוצע חורג דרמטית מהמירקם הבנוי ומסביבתו. יזם התוכנית מראשית קידומה היא תאגיד הקשור לעמותת אלע"ד – גוף פוליטי אידיאולוגי, הפועל, בין היתר, לחיזוק, העמקת והרחבת האחיזה היהודית בשכונות מזרח ירושלים, ובפרט בסילוואן. בשלב האחרון של הדיונים בתוכנית הצטרפה רט"ג כיזם נוסף של התוכנית. ואולם, הבניין עצמו יהיה בבעלותה הפרטית של עמותת אלע"ד, והיא תוכל לנהוג בו מנהג בעלים. 

המתנגדת, 'עיר עמים'

המתנגדת, עמותת "עיר עמים", הינה עמותה ציבורית בלתי מפלגתית ללא מטרת רווח אשר פועלת בעיר ירושלים למען חיזוק היציבות בעיר, למען שוויון בין תושביה ולקידום עתיד מדיני מוסכם בירושלים. המתנגדת מעורבת מזה מספר שנים בפעולות בזירה הציבורית והמשפטית הנוגעות למתן זכויות ניהול ותפעול לעמותת אלע"ד בחלקים מרכזיים בגן לאומי סובב חומות העיר העתיקה. לעמדת המתנגדת, הענקת שליטה בנכס לאומי בעל חשיבות עולמית, היסטורית וארכיאולוגית לגוף פרטי – כל גוף פרטי – היא מהלך פסול, שבין היתר מנוגד למהותו של הגן הלאומי ול"אתוס" שלו כנכס של הכלל. לעמדת המתנגדת, הפרטה של גנים לאומיים, לידי כל גוף, וקל וחומר אתרים בעלי חשיבות עולמית ורגישות היסטורית ופוליטית, היא פסולה. קל וחומר בן קל וחומר כשהגוף הפרטי המקבל את הזכויות בגן בלאומי הוא גוף אידיאולוגי, שהסמכויות הניתנות לו מתערבבות ומתמזגות עם מטרותיו הפרטיות, שאין שום אפשרות כי יפעיל את הסמכויות הניתנות לו בגן הלאומי באופן "נייטרלי", ושזכויותיו בנכס הלאומי מקרינות על פעילותו ה"פרטית" ומשרתות אותה.

כך, לצד פעילות ענפה בזירה הציבורית, הגישה המתנגדת עתירה לבג"ץ, שהביאה (או אמורה היתה להביא) לצמצום סמכויות התפעול / ניהול של אלע"ד באתר עיר דוד והגדרתן (בג"ץ 5031/10 עיר עמים ואח' נ' רשות הטבע והגנים ואח' (2012)).פסק הדין מצורף ומסומן ב. בהמשך הגישה המתנגדת עתירה לבית המשפט המינהלי נגד הארכת ההתקשרות בין רט"ג לבין עמותת אלע"ד להפעלת עיר דוד ללא מכרז וללא הליכי פטור ממכרז. העתירה התקבלה במלואה (עת"מ 11975-04-12 עיר עמים נ' רט"ג ואח' (2012)). [בעקבות פסק דין קיבלה רט"ג החלטה על התקשרות עם אלע"ד בפטור ממכרז, אשר נומקה בזכויות אלע"ד בנכסים בגן הלאומי, ואשר תצורף להלן כנספח ד'. נתייחס לכך בהמשך]. פסק הדין בעתירה המינהלית מצורף ומסומן ג.

ההתנגדות היא לפיכך התנגדות ציבורית, המעלה טענות עקרוניות נגד היבטים שונים בתוכנית המוצעת, הקשורים הן בתכנון המוצע, הן באופן בו מוענקת שליטה לגוף פרטי על נכס מרכזי של גן לאומי, והן בהשפעתו על מירקם היחסים בירושלים ועל הסיכויים לייצר אקלים שיאפשר קידומו של הסדר מדיני בה. זכות העמידה של 'עיר עמים' להתנגד לתוכנית: ככל שיש צורך לעמוד על זכות ההתנגדות הציבורית, נעשה כן בתמצית. זכות העמידה הציבורית בהתנגדות לתוכניות (וכן לבקשות להיתר הפתוחות להתנגדות) נגזרת מאותם כללי זכות עמידה של המשפט הציבורי. כאשר תוכנית מעוררת סוגיות כלליות וציבוריות, וכאשר ההתנגדות מתמקדת בהשפעות כלליות של התוכנית על אינטרסים ציבוריים ולא בהשפעת התוכנית על פלוני או אלמוני (שאז יכול הוא לייצג את עניינו בעצמו), נתונה זכות העמידה לגוף הציבורי. 

לפיכך, כשם שלא היתה מחלוקת על זכות העמידה של 'עיר עמים' בבית המשפט העליון ובבית המשפט המינהלי לעתור נגד ההסכמים שבין אלע"ד לבין רט"ג על הפעלת הגן הלאומי, כך לא אמורה להיות מחלוקת על זכות העמידה של עיר עמים להתנגד לפן נוסף באותה מערכה ציבורית, והיא התוכנית המוצעת. ויצוין, שכדבר שבשגרה שומעת הוועדה המחוזית הנכבדה התנגדויות של גופים ציבוריים לתוכניות, למרות שאלה אינם גופים מוכרים לפי סעיף 100(3) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: 'חוק התו"ב'), מבלי שעולה שאלת זכות העמידה להתנגד. המדובר בגופים שעיקר פועלם אינו בזירה התכנונית (ולכן אין היגיון שיוכרו כבעלי זכות עמידה כללית לפי סעיף 100(3)), ואולם, כאשר מתעורר עניין תכנוני כלשהו בו קיים עניין ציבורי, קמה להם זכות ההתנגדות מכוח זכות העמידה הציבורית הכללית. התוכנית המוצעת מאיימת במובהק על אותם ערכים ואותם אינטרסים ציבוריים ש'עיר עמים' פועלת למענם, ומשום כך היא מגישה בזאת את התנגדותה. 

הערת מקדמית: לא הוכחו זכויות הבעלות של העמותה היזמת בשטח התוכנית

המתנגדת תטען, כי יזמת התוכנית, מעלה בית דוד בע"מ, הקשורה באלע"ד, לא הוכיחה בצורה הנדרשת את זכויות הבעלות שלה בחלקה, באופן המקים לה זכות לקדם תוכנית על המגרש. הוועדה המחוזית היתה צריכה לסרב לקבל את התכנית לרישום, משום שבהתאם לנהלי העבודה שלה עצמה לא הוכחו הזכויות בשטח. 

המצב הסטטוטורי התקף, ועוצמת השינוי של התוכנית המופקדת 

על שטח התוכנית חלה תוכנית עמ/9 – תוכנית מתאר מקומית לעיר העתיקה בירושלים וסביבתה. להלן ההיבטים המרכזיים מתוך תוכנית זו הרלוונטיים לענייננו:
הוראותיה של תוכנית זו שיקפו עיקרון יסוד (עוד מתקופת המנדט) של שמירה ככל שניתן על שטח נקי מבנייה חדשה מסביב לחומות העיר העתיקה, ובנייה מצומצמת בלבד באזורים המתקרבים לחומות בהם הותרה בנייה. הסעיף הראשון במטרות התוכנית (סעיף 6.1) הוא "לאפשר את פיתוחו של האיזור עליו חלה התוכנית תוך שמירה קפדנית על אופיו המיוחד".
כל שטח התוכנית המוצעת הוא לפי עמ/9 בייעוד שטח ציבורי פתוח, אשר אסורה בו כל בנייה. בסעיף 10.2.4 של עמ/9 נקבע כי: "מחוץ לתחום העיר העתיקה לא תותר הקמת מבנה לכל מטרה שהיא במרחק הקטן מ-75 מ' מצידה החיצוני של החומה". סעיף 10.2.6 לעמ/9 קובע, כי מעבר לטווח ה-75 מ', גובה הבניין יכול לעלות על גובה החומה באופן יחסי למרחקו מהחומה. כך, מבנה המרוחק 150 מ' מהחומה יכול להיות גבוה פי שניים ממנה. גם באיזורים הקרובים לחומות בהם הותרה בנייה, אחוזי הבנייה שנקבעו היו נמוכים ביותר. כן חלה על התוכנית תוכנית עמ/6 – תחימת שטח לגן לאומי סביב לחומות ירושלים העתיקה. עמ/6 ייעדה את השטחים סובב החומות לגן לאומי. מטרת התוכנית היתה ליתן הנחיות עקרונות לתכנון תוכניות מפורטות בשטח התוכנית, אשר יהיה עליהן להבטיח את העקרונות הבאים: "א. שימור: הבטחת אופיו וציביונו של השטח על-ידי שמירת הנוף ושמירת ערכים היסטוריים לאומיים, ערכים דתיים, ערכים מסורתיים, ערכים ארכיאולוגיים,ערכים ארכיטקטיונים, אנסמבלים ציוריים וערכי נוף, כדי שהציבור הרחב יוכל ליהנות מהם ללא הפרעה גם בדורות הבאים.

ב. פיתוח: פיתוח השטח וטיפוחו על-מנת במטרה לתת לציבור הרחב את הנוחיות הדרושה לעריכת סיורים בשטח ושהייה בו". בהתאם לסעיף 1.6 לתוכנית המוצעת, היא כפופה לתוכנית עמ/6. על התוכנית חלה תמ"א 8 – תוכנית מיתאר ארצית לגנים לאומיים. בעניין זה נרחיב בפסקה נפרדת להלן. תכנית המתאר החדשה לירושלים - תכנית ירושלים 2000:
תוכנית זו אושרה להפקדה על-ידי הוועדה המחוזית, ואולם לא הופקדה בפועל. תוכנית זו משמרת את האיסור המפורש על בניה בסמוך לחומות: "לא תאושר תכנית ולא יינתן היתר לבנייה מכוחה, במרחק הקטן מ- 75 מ' מצידה החיצוני של החומה". בסעיף 8.6.8 לתוכנית ירושלים 2000 נקבע בנוסף: "לא תאושר תכנית מפורטת בפרוזדור תצפית המסומן בנספח מס. 3 – 'תבנית הבניה בעיר', אלא אם שוכנע מוסד התכנון שאין בכך כדי לפגוע במבטי הנוף הנצפים אל העיר העתיקה וממנה". התוכנית המופקדת פוגעת בעקרונות יסוד תכנוניים אלה, המלווים את התכנון בסביבת העיר העתיקה מאז תקופת המנדט:

התוכנית מאפשרת בנייה בסמיכות לחומות העיר העתיקה, מעבר לכביש ממש, במרחק של כעשרים מטרים, עמוק בטווח ה-75 מ' הקבוע בסעיף 10.2.4.
התוכנית פוגעת גם בעיקרון של גובה הבניין ביחס למרחק מהחומה, הקבוע בסעיף 10.2.6 לעמ/9. לפי היחסיות הקבועה שם, אם מבנה המרוחק 150 מ' מהחומה יכול להיות גבוה פי שניים ממנה, מבנה המרוחק 20 מהחומה יכול להיות בגובה של עד כשליש-רבע ממנה. התוכנית המופקדת מציעה בניין גבוה בהרבה. התוכנית מעניקה אחוזי בנייה גבוהים מאד. במקום שטח ציבורי פתוח ללא בנייה, מגיעה התוכנית לכ-13,000 מ"ר בכ-350% בנייה, לא כולל שטחי חנייה. השטחים העיקריים לתיירות מגיעים לכמעט 10,000 מ"ר בנייה.
הבנייה המוצעת מגיעה לגובה של חמש קומות מעל הכניסה הקובעת ושלוש קומות מתחת לכניסה הקובעת, ובסה"כ יוצרת מבנה בעל מופע עצום וחריג לסביבתו, בוודאי עבור מי שמגיע לעיר העתיקה מכיוון סילוואן ואתר עיר דוד. התכנית המוצעת חוסמת את המבטים הן אל העיר העתיקה מהגבעות המשקיפות עליה מדרום והן מסביבת החומות דרומה. הבינוי המוצע יחסום מקטעים שלמים מהחומה להולכים ברחוב, ויחסום מבטים אל החומה מנקודות תצפית רבות. יובהר, כי "חסימה" אינה נמדדת רק באי הסתרת הקצה העליון של החומות (שגם הוא כאמור ייחסם מנקודות מסויימות), אלא בהסתרת מקטעים מהחומות.

אין חולק, כי ניתן לשנות בתוכנית מתאר הוראות שנקבעו בתוכנית מתאר הנמצאת באותה רמה הירארכית. ואולם, זהו ההיבט הפורמלי-משפטי בלבד, הנוגע לשאלת הסמכות בלבד. בהיבט המהותי, נדרשים התייחסות, דיון, הנמקה והצדקה לעריכת השינוי במצב התכנוני-משפטי. בענייננו הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן ההוראות אותן מבקשת התוכנית לשנות משקפות כפי שנסקר לעיל עקרונות יסוד בתכנון סביבת העיר העתיקה, אשר הנחו את מוסדות התכנון מאז 1967 (ולמעשה, קיבל ביטוי כבר בתוכניות המנדטוריות), אשר יצרו את העיקרון של 'green belt' סביב חומות העיר העתיקה. ויודגש, כי המדובר בעקרונות תכנון המלווים את הוועדה המחוזית בהחלטותיה. ר' למשל את החלטת הוועדה המחוזית מהעת האחרונה בתוכנית שהוצעה לה להקמת בניין אחר בקרבת החומות (תוכנית 8491- שינוי יעוד שטח וקביעת בינוי לבניין בן 7 קומות - 90 יח"ד חדש פ' א' בוטה ניקופוריה). מובן, שכל מקרה ונסיבותיו, אולם אחד הרציונלים הברורים של החלטת הוועדה שם לדחות את התוכנית, שגם עלה במהלך הדיון, הוא קירבתו של  המבנה המוצע לחומות העיר העתיקה ונפח הבנייה שלו.
העתק החלטת הוועדה המחוזית בתוכנית 8491 מצורף ומסומן ד.

שינוי כה עמוק ודרמטי של הוראות המהוות עקרונות יסוד בתכנון סביבת חומות העיר העתיקה – משטח ציבורי פתוח בקרבת החומה ללא שום בינוי ומאיסור כולל על בנייה בקירבת החומה, למבנה גרנדיוזי במרחק יריקה מהחומות במיקום הרגיש ביותר, ובאחוזי בנייה גבוהים בהרבה גם בהשוואה לאיזורים מרוחקים יותר מהחומות בהם הותרה הבנייה – מחייב דיון מעמיק והתייחסות מפורשת להיבט המהותי, ולא הסתפקות בסמכות הפורמלית. מעבר לכך, התוכנית סוטה מהוראות תוכנית המתאר החדשה לעיר ירושלים, שאושרה על-ידי הוועדה המחוזית להפקדה, אך משיקולים שונים טרם הופקדה הלכה למעשה. יחד עם זאת, לפי עמדת הוועדה המחוזית עצמה, תוכנית זו בגירסה אותה אישרה להפקדה מהווה עבורה 'הנחיות מינהליות', שכן הוראותיה מבטאות ומשקפות את תפיסת עולמה של הוועדה, שהתגבשה ונוסחה בעבודת ההכנה של התוכנית. עמדתה זו של הוועדה המחוזית, כי התוכנית המקומית החדשה שאושרה להפקדה מהווה מבחינתה 'הנחיות מינהליות', פורסמה על-ידה ברבים.

אין חולק, כי הוועדה המחוזית, ככל מוסד תכנון וככל רשות ציבורית, רשאית לסטות מהנחיות מנהליות שקבעה לעצמה. ואולם, מושכלות יסוד של המשפט הציבורי מחייבים, כי כל סטייה מהנחיות מנהליות תבוצע רק לאחר עמידה על הסטייה מההנחיות, דיון והנמקה משכנעת מדוע בנסיבות העניין מוצדקת הסטייה מההנחיות. החלטה תכנונית המהווה סטייה מהנחיות מינהליות שאינה מקיימת את התנאים הנ"ל דינה פסלות (עע"ם  9156/05 משה גרידינגר נ' מריוס (2008)). בענייננו, סטתה הוועדה המחוזית מההנחיות המינהליות שקבעה לעצמה בתוכנית המיתאר המקומית מבלי שכלל התייחסה לעניין זה, ולכן ממילא מבלי לקיים כל דיון על הסטייה האמורה וברור שמבלי לנמק את הסטייה. הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן במהלך הדיונים בתוכנית המיתאר ביקשה עיריית ירושלים לשנות את ההוראה  המרכזית לענייננו הנוגעת לאיסור בנייה 75 מ' מהחומות, אולם הוועדה המחוזית / לשכת התכנון הבהירה כי לא תפגע בעיקרון יסוד זה. למרות זאת, בישיבות שהוקדשו לתוכנית המופקדת לא התקיים כל דיון ביחס לסטייה מהעיקרון הנ"ל של אי בנייה בטווח ה-75 מ' מהחומות, לא לגבי הסטייה מעיקרון היסוד הנ"ל המעוגן בעמ/9, ולא באותו העיקרון אשר נקבע בתוכנית ירושלים 2000 שאושרה להפקדה.

אי התאמה לתמ"א 8 – תוכנית מתאר ארצית לגנים לאומיים, שמורות טבע ושמורות נוף

התוכנית אינה משנה את ייעוד השטח כגן לאומי לפי עמ/6 ותמ"א 8 המעגנת אותו ברמה הארצית, אלא מתירה בו בינוי ומגדירה את השימושים שיותרו בבניין, אשר לעמדת הוועדה מותרים כולם בייעוד של גן לאומי. נושא זה נתפס כמרכזי גם על-ידי הוועדה המחוזית. בפתח דבריה בדיון בתוכנית מפברואר 2012 הדגישה יו"ר הוועדה את נקודת המוצא הנ"ל:

"צריך להבהיר שהתוכנית בתוך גן לאומי, ולכן כל השימושים שבעצם כיום נמצאים במתחם, ... תואמים למה שתואם לגן לאומי ... אין כאן שום שימוש שסותר גן לאומי, אנחנו לא עושים פה שינוי של תמ"א לאומי ... הייעוד כאן לא יהיה ייעוד אחר, אלא הייעוד של גן לאומי נשאר... בעצם זה הופך להיות מרכז מבקרים ... ומרכז תיירותי של כניסה לגן הלאומי. אבל הוא תואם גן לאומי ואין כאן שינוי ... אנחנו לא משנים פה את הגן".

יו"ר הוועדה הוסיפה והדגישה, כי השימושים המותרים עברו בחינה של הייעוץ המשפטי, ובהמשך הדיון בתוכנית, בהקשר של  המחלוקת על היקף שטחי המסחר שיש לאשר, נמצא דיון נוסף בשאלת  השימושים המותרים בייעוד של גן לאומי. העובדה כי ניתן דגש לעניין זה בפתח הדיון בתוכנית, וכי מצאה יו"ר הוועדה לציין את אישור הייעוץ המשפטי, היא ראייה מובהקת לבעייתיות הקיימת. אלמלא היתה בעייתיות, לא היתה נדרשת "בחינה מדוקדקת", ולא היה צורך לציין זאת בצורה בה צוינו הדברים. המתנגדת תטען, כי הבניין המוצע על השימושים המוצעים בו עומד בסתירה לתמ"א 8 כפי שניתן לפרשה בפרשנות סבירה התואמת את תכליתה. סעיף 1 לתמ"א 8 מגדיר גן לאומי כך:
    
"שטח הנועד לשמש לצרכי נופש של הציבור בחיק הטבע או להנצחת ערכים שיש להם חשיבות היסטורית, ארכיאולוגית, אדריכלית או נופית וכיוצא באלה, בין שנשאר בטבעו ובין שיותקן לשמש מטרה זו על-ידי נטיעת עצים או התקנת מתקנים או הקמת מבנים הדרושים במישרין לשימושים אלה". סעיף 8 לתמ"א 8 מאפשר הקמת מתקנים מיוחדים בתחום גן לאומי או שמורת טבע:

"בתחום תוכנית זו ניתן לקבוע בתוכנית מפורטת שטחים שבהם יותרו תחנות מיתוג וטרנספורמציה, מרכזיות טלפונים ומכוני מים, לרבות מתקני מים מלאכותיים, ובלבד שגודלם לא יעלה על מספר הדונמים המפורט בנספח 1 לתוכנית זו, ויבוא על שימוש כאמור אישור המועצה הארצית לתכנון ובניה, הכל כאמור בסעיף 7, ובלבד שיובטח התנאי שלא ייפגע אופיים של השטחים המיועדים בתוכנית זו לגנים לאומיים, או לשמורות טבע או לשמורות נוף". יצוין, כי סעיף 7 מאפשר התרת שימושים שאינם לגן לאומי בחלק משטחי הגן הלאומי, וזאת באישור המועצה הארצית לתו"ב, אלא שהמדובר בשינוי ייעוד של שטחים ולא בהתרת בינוי לשימושים שאינם מתאימים לגן לאומי תוך שמירת הייעוד של גן לאומי. עוד יצוין, כי סעיף 11 לתמ"א 8 מאפשר לאשר בתוכנית מבנים לתכליות אחרות, ובלבד ש"אלה דרושות להשגת הייעוד העיקרי של הגן הלאומי". ושוב, הדגש הוא על ההכרח שבמבנים ("דרושות"). 'עיר עמים' תטען, כי הבניין המוצע בתוכנית, על מימדיו ועל השימושים שמבקש להתיר, חורגים בהרבה מהמותר לפי תמ"א 8.

נקודת המוצא היא, שאין חולק שלהבדיל משמורת טבע, בגן לאומי מותר פיתוח ובינוי מסוים (עת"מ (חי') 10409-02-11 רט"ג נ' המועצה הארצית לתו"ב (2011).
יחד עם זאת, לאור הרציונל של תמ"א 8, לאור עקרונות היסוד שלה כפי שמשתקפים מהוראותיה, וכפי שעולה מהפסיקה, הבינוי אשר ניתן להתיר בגן לאומי הוא מצומצם. את המסקנה כי יש לפרש באופן מצומצם את הסמכות להתיר בינוי לפי תמ"א 8 – ובפרט החובה לפרש בצמצום את תיבת המילים "הדרושים במישרין" שבסעיף 1 לתמ"א - ניתן ללמוד, בין היתר, מהמקורות הבאים: כאשר ביקשה להתיר תמ"א 8 בינוי בגן לאומי, היא השתמשה במינוח מצמצם של "הקמת מתקנים". הבחירה במילה "מתקנים" מהווה קריאת כיוון לצמצום.

כאשר ביקשה תמ"א 8 להתיר מבנים, היא הדגישה כי מדובר במבנים "הדרושים במישרין לשימושים אלה (שימושי הגן הלאומי)". הוספת המילה במישרין מכוונת במובהק לפרשנות מצמצמת, שכן יכולים היו עורכי התמ"א להסתפק בקביעה "הדרושים לשימושים אלה". עורכי התמ"א ביקשו למנוע ניצול של ההוראה המסמיכה הנ"ל לשם בינוי מעבר לצורך. מסעיף 8 לתמ"א 8 נלמד עד כמה ביקשו עורכי תמ"א 8 להבטיח בינוי מינימלי בגן לאומי, כאשר נקבע הליך מורכב, הכולל את אישור המועצה הארצית, לשם הקמת מתקנים כמו מכוני מים. מסעיף זה נלמד גם על הדמיון בין שמורת טבע לגן לאומי. העובדה שבשמורת טבע לא מותר בינוי כלל, אינה מלמדת כי בגן לאומי ניתן לבנות באופן רחב. המגבלות הקבועות בסעיף 8 אינן מבחינות כלל בין גן לאומי לבין שמורות טבע, וקובעות לגביו את אותו הסדר בדיוק. גם מפסיקת בית המשפט העליון לגבי שטחים פתוחים ניתן ללמוד על הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לסמכות להתיר בינוי בגן לאומי. בע"א ע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, שומרון, פ"ד נה(5) 196, בסעיף 15, התייחס בית המשפט העליון לבינוי שסביר לאשר בשטח ציבורי פתוח, תוך שבמפורש עומד על הקירבה שבין שטח בייעוד כזה לבין שטח בייעוד של גן לאומי:

"השטחים הפתוחים מיועדים, כאמור, גם לנופש ופנאי בחיק הטבע, לכן בניגוד לשטחי "טבע" המיועדים להישאר בטבעם (כגון שמורות טבע), בשטחים פתוחים יכולה להתבצע פעילות פיתוח הכוללת בנייה הדרושה לצורכי נופש (כגון פיתוח גנים לאומיים ואתרי מורשת תרבותית). דוגמאות לפעילות מסוג זה, הכוללת בחלקה בנייה ושאינה פוגעת בדרך-כלל באופיו הפתוח של השטח, הן הצבת עמודי חשמל, הנחת צינורות ביוב, התוויית שבילי טיולים, בניית קירות תומכים, הצבת שולחנות או ספסלים, התקנת פחי אשפה ומתקני מים, גידור שטחים, בניית מתקנים סניטריים, הצבת שילוט ומפות, הקמת דוכני מידע למטיילים ובניית מתקני משחק לילדים". הדוגמאות שנותן בית המשפט העליון לסוג הפיתוח והבינוי שניתן לבצע בשטח פתוח, לרבות כזה שמבקשים להכשיר כגן לאומי, מבהירות את חובת הפרשנות המצמצמת והיישום המצמצם למונח "הדרושים במישרין". לאחרונה נתן משרד המשפטים חוות-דעת מפורטת לגבי הבינוי שניתן (לא) לאשר בשמורת טבע, תוך התייחסות גם לבינוי המוצע בגן לאומי. חוות הדעת מפרשת את התמ"א, והיא רלוונטית לענייננו, בחלקים ממנה במישרין ובחלקים ממנה בעקיפין. חוות הדעת תצורף להתנגדות כחלק בלתי נפרד הימנה ותסומן ה. 

חוות הדעת מדגישה את הצורך במתן פרשנות מצמצמת והתואמת את תכלית החקיקה, כדי לא "לפרוץ גדר". היא מדגישה שבגן לאומי ניתן לבנות, אך דורשת "פעילות בעלת ממשק עם הערך ההיסטורי, הלאומי וכו'" של הגן. חוות הדעת מציעה את הפיתרון של שינוי ייעוד של שטח בשמורת טבע לגן לאומי לשם התרת בינוי, אולם ההקשר הוא שטחי מבואה של 300 מ"ר. לסיכום, מחוות הדעת עולה איסור כמעט מוחלט על בינוי בשמורת טבע והתרת בינוי זהיר בגנים לאומיים, ורוחה היא פרשנות זהירה ושמרנית של תמ"א 8. גם מדברי היועמ"ש של הוועדה המחוזית במהלך הדיון על היקף שטחי המסחר בתוכנית המוצעת נלמד שהמבחן לאישור שימושים בגן לאומי הוא קפדני, והפרשנות מצמצמת: "משהו שהוא משתלב, כנלווה ותפל לגן הלאומי". הדברים נאמרו בהיבט של שטחים למסחר, אבל המבחן הוא אותו מבחן. אפילו לגבי ה-400 מ"ר למסחר, שאין חולק שמדובר בשטח מצומצם, קבע יועמ"ש הוועדה, כי "גם זה פרשנות ככה מאוד מאוד מרחיבה של תמ"א 8". 

גם בהחלטות של מוסדות התכנון על בינוי מוצע ושימושים מוצעים בגנים לאומיים ניתן ללמוד על הפרשנות המצמצמת, על הקפדה על כך שהשימושים המוצעים יהיו "דרושים" לגן הלאומי, ועל כך שהיקפי הבינוי יהיו מצומצמים ככל האפשר. ר' למשל בהחלטת הוועדה המחוזית לתו"ב מרכז בתוכנית רנ/ 11/ ג שהציעה פיתוח ובינוי משמעותי בגן הלאומי 'מגדל צדק' (אזור ראש העין). הוועדה החליטה לשוב ולדון בתוכנית רק לאחר שיוכנסו בה שינויים משמעותיים של צמצום הבינוי. כך נפסק בזעיף 2 להחלטת הוועדה מיום 7.12.2009:

"השימושים המוצעים והיקפם בתכנית יותאמו למטרות והנחיות שנקבעו בתמ"א 8 עבור גן הלאומי. הדגש בתכנית זו יהיה שמירה ושיקום השטח כשטח פתוח לפעילויות הציבור בחיק הטבע והנצחת הערכים בעלי חשיבות היסטורית, ארכיאולוגית, נופית וכדו'. בתחום הגן הלאומי יותרו רק שימושים הדרושים במישרין לקיומו של הגן הלאומי ובהיקפים מצומצמים".
העתק ההחלטה מצורף ומסומן ו.

לפיכך, תמ"א 8 מאפשרת הקמת מבנים בשטח הגן הלאומי הדרושים במישרין לייעוד הגן הלאומי, אך את תיבת המילים "הדרושים במישרין" יש לפרש בצמצום, בהתאם לתכלית החקיקה. המשמעות שיש ליתן למילים אלה הם "הכרחיים". את בחינת ה"דרושים" יש לבצע בשני מימדים: ראשית, בחינה עקרונית האם השימוש המבוקש דרוש לייעוד של גן לאומי (האם אולם כנסים "דרוש" לייעוד של גן לאומי; האם מגרש חנייה לתושבי השכונה "דרוש" לייעוד כזה וכן הלאה). שנית, האם אין חלופות, המאפשרות את הענקת השירות מבלי לבצע בינוי מיותר בגן הלאומי.
רק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית והתשובה לשאלה השנייה היא שלילית, ניתן להתיר בינוי בגן לאומי, וגם זאת – בהתאם לתכלית התמ"א - במינימום המתחייב, במידה הנדרשת לשם קידום הערכים עליהם מבקש הגן הלאומי לשמור, ולא מעבר לכך. כלומר, המפתח הוא "פונקציונאליות". בגן לאומי ניתן לבנות מה שנדרש לשם תפקוד הגן, אבל לא מעבר לכך. מהכלל אל הפרט. יישום כללי הפרשנות הנ"ל על ענייננו מחייבים את המסקנה, כי התוכנית מציעה בינוי שאינו מתאים לייעוד של גן לאומי, לא מכלול השימושים הכלולים בבנייה ולא נפח הבנייה.

ויודגש, הגן הלאומי סובב חומות העיר העתיקה הוא גן לאומי מיוחד. המדובר בגן "עירוני". השטחים הכלולים בו משולבים במירקם הבנוי העירוני, כאשר העיר החדשה צמודה לחלקים שלו. בנוסף, אין המדובר בגן לאומי עם "שער כניסה". המדובר בגן לאומי המקיף שטח רחב, אשר ה"כניסה" אליו היא מנקודות רבות, ומוקדי העניין שבו רבים מאד. גם אם לב העיר העתיקה הוא הכותל, הרי שמגיעים אליו מנקודות רבות – בהליכה משער יפו דרך השוק, מהרובע היהודי, ממזרח לעיר דרך הויה דולורוסה, משער האשפות, או המעבר התת קרקעי מסילואן.
לפיכך, לא ניתן להקיש מהגן הלאומי מצדה, למשל, לגן הלאומי בענייננו, ולהביא אותו כדוגמא לשימושים מותרים ולנפחי בנייה סבירים. שם מדובר באתר מבודד באמצע המדבר. שם חייבים לספק לבאים שירותים שונים, שם יש צורך בהקמת מבנה חדש אם מבקשים להציג חיזיון אור-קולי וכו'. בענייננו קיימות חלופות שמאפשרות וויתור על המבנה. השימושים המוצעים בבניין אינם עונים על מבחן הדרושים, חלקם כבר בהיבט העקרוני, חלקם לאור הנסיבות המיוחדות של הגן הלאומי הספציפי, אשר מאפשרות פיתרונות שאינם כוללים בינוי מנופח בנקודה רגישה ביותר בגן לאומי:

אודיטוריום / אולם כנסים אינו יכול להיחשב כשימוש דרוש לגן לאומי. אין המדובר בשימוש אינהרנטי לגן לאומי. אין המדובר בשימוש המשמש את המבקרים בגן. התכנסויות הדורשות אודיטוריום ניתן לקיים במקומות רבים אחרים, חלקם בקירבה מיידית לעיר העתיקה. מסחר: העיר העתיקה והשכונות המקיפות אותה משופעות בנקודות מכירה של מזכרות, שתייה ומזון. שטחי המסחר בתחום התוכנית ישרתו את באי הבניין עצמו, והם אינם דרושים כשלעצמם למבקרי הגן הלאומי.

תצוגות, חללי הצגה, חללי תצוגה (למיצגים אור קוליים): גם אם תמצא כי "חללי תצוגה" הם שימוש אינהרנטי הקשור במישרין לחוויית הביקור בגן לאומי, לא ניתן לומר בנסיבות העניין כי הבניין העצום דרוש על-מנת לאפשר אותם. בגן הלאומי ובשוליו קיימים בניינים רבים אשר ניתן להכשיר בהם "חללי תצוגה". הבניין העצום המבוקש כאן אינו "דרוש". אין צורך שחיזיון אור-קולי יוקם דווקא בבניין עצום בסמוך לחומות העיר העתיקה במיקום הרגיש ביותר של הקירבה לכותל ולהר הבית, כאשר קיימים אין ספור בניינים אחרים בתחום הגן הלאומי ובשוליו, וכאשר קיימים שטחים פתוחים רחוקים יותר מהחומות אם סבורים שאין מנוס מהקמת בניין חדש באזור הרגיש ביותר של הגן הלאומי, ובסטייה מעקרונות התכנון האוסרים על בינוי כלשהו בקירבה כזו לחומות. ויצוין שבפועל, קיימים אתרים רבים באיזור אשר מקיימים בהם חזיונות מיצגים אור קוליים.

משרדים: בוודאי שאין צורך בבניין מסוג זה לצורך של משרדים לאתר ככלל. יש די והותר מבנים בקירבת מקום שיכולים להוות משרדים (לרבות אין ספור נכסים של אלע"ד באתר עיר דוד, אשר יכולים לשמש משרדים עבור ועבור גורמים נוספים). ומעבר לכך, ברור כי חלק משמעותי מנפח הבניין העצום נגזר מהרצון ליצור בניין "מרשים", "אייקון", בעל נוכחות וכו'. עניין זה בוודאי שאינו דרוש במישרין לגן הלאומי. גם לגבי השימושים אשר יוחלט כי "נדרשים במישרין" לגן הלאומי, רק הקמתם באופן פונקציונאלי ומינימאלי תעמוד בתנאי תמ"א 8 והרציונל שלה. הפרויקט ככלל, שכאמור חברת הוועדה כינתה אותו "מעט מגלומני", אינו יכול להיחשב כ"דרוש במישרין" לגן הלאומי, והוא אף מאפיל על החומות שהן הן מטרת ההכרזה, כפי שמרמז שמו של הגן עצמו.

כרגע מוצג הבניין כמיועד לגן לאומי, ואולם עד לפני זמן קצר פעלו בעלי הזכויות במגרש לייעודו להקמת "היכל התנ"ך", וכוונה זו אף עוגנה בהחלטת ממשלה, אשר התקבלה לאחר הדיון על הפקדת התוכנית בוועדה המחוזית. "היכל התנ"ך" בוודאי אינו "דרוש במישרין" לגן הלאומי. מהלך דברים זה משקף את רצונם של בעלי המגרש לבנות במקום בניין בולט אשר ישמש "אטרקציה" כלשהי (וגם, בה בעת, הצהרה אידיאולוגית). כלומר: קודם תכליתו המרכזית של הבניין מבחינת בעלי הזכויות במגרש היא עצם קיומו ותפקודו כגורם משיכת קהל כלשהי, ולא "הגן הלאומי". 

חנייה: החנייה המוצעת אינה דרושה לגן הלאומי כבר משום שמספר מקומות החניה שמציעה אינם משמעותיים כלל מבחינת היקף המבקרים בו. להיפך, מבחינת הגן הלאומי, יש לפתח תשתית לתחבורה ציבורית, ולא להעמיס תנועה כלי רכב פרטיים לאיזור. זאת ועוד. לפי טבלת השימושים, החנייה תהיה (גם) "לתושבי השכונה" (מבחינה חוקית, יוכלו להעמיד את מקומות החנייה רק לטובת תושבי השכונה). מטעם זה לבדו אין לראות בחניה ככזו ה"דרושה" לגן הלאומי.

לפיכך, הבניין העצום שמבקשים לבנות כאן אינו יכול להיחשב כבניין הדרוש לגן הלאומי, וזאת לאור מהות השימושים המבוקשים, החלופות הרבות הקיימות באיזור, והעובדה כי אין מדובר במבנה פונקציונאלי. לפיכך, יש לקבוע כי התוכנית המוצעת סותרת את תמ"א 8 ולכן לא ניתן לאשרה. מובן, כי פתוחה הדרך בפני יזמי התוכנית להגיש בקשה לגריעת השטח מהגן הלאומי ולשינוי ייעודו. המתנגדת מתנגדת כמובן גם למהלך זה, ואולם מבחינה חוקית הוא היחיד האפשרי. ובקשר לעניין היכל התנ"ך (האם התוכנית המופקדת היא כסות להקמת "היכל תנ"ך", שבוודאי אינו "דרוש" לגן הלאומי?): כאמור בפתח ההתנגדות, החלטת ממשלה (נספח א' לעיל)  התקבלה לאחר דיון הוועדה המחוזית בתוכנית בפברואר 2012, כשהיא נדונה לפניה כ"מבואה לגן הלאומי", והוצדקה בכך. אין חולק שהחלטה זו של הממשלה התקבלה על דעת אלע"ד. נציגי הפרויקט השתתפו בדיונים נוספים בהם הוזכרה האפשרות כי מתחם קדם ישמש להיכל התנ"ך. לפיכך, בעוד שהתוכנית נדונה על-ידי הוועדה המחוזית והוצדקה – מהותית ומשפטית – כתוכנית לגן לאומי, בפועל ובמקביל מקדמים את המגרש והבניין לשמש לייעוד אחר לגמרי. אין כל חולק, ש"היכל התנ"ך" אינו דרוש לגן הלאומי. המדובר בפרויקט שיכול לקום באתרים אחרים, ובוודאי שתמ"א 8 אינה מאפשרת להקימו בגן הלאומי. 

חוסר חוקיות בהקמת מבנה ציבורי לפי תמ"א 8 בבעלות גורם פרטי – לחילופין חוסר סבירות קיצונית

כפי שיובהר עוד להלן, עיר עמים מתנגדת להקמתו של המבנה על פי התכנית, בין אם הוא בידיים ציבוריות, ובין אם הוא בידיים פרטיות. מימדיו הפיזיים הגרנדיוזים, במירקם הקיים, בסמיכות כזו לחומות, בהיותו מנוכר לסביבתו ועוד, פוסלים את קיומו מעיקרו. בפרק זה תובהר חיוניות פסילתו מכוח קל וחומר בהיותו בידיים פרטיות. קיימת סתירה מהותית בין ההצדקה החוקית והמהותית שניתנה להקמת הבניין החריג בסטייה מהוראות התכנון הרגילות (ובין דברי השבח הנלהבים בדיונים בתוכנית לגבי חשיבותה הציבורית) לבין העובדה שמדובר ביוזמה פרטית, בבעלות פרטית (בהנחה שזו הוכחה), בבניין שיהיה קניינה הפרטי של תאגיד פרטי. סתירה זו עולה כדי חוסר חוקיות או לכל היותר חוסר סבירות קיצונית. ההצדקה המשפטית של אישור התוכנית היא העובדה שהבניין על שימושיו "דרוש במישרין" לייעוד הגן הלאומי. אם הוא אינו דרוש לגן הלאומי, אין כפי שפורט לעיל סמכות לאשרו. לפיכך, אין ספק שכאשר הוועדה המחוזית אישרה את הפקדת התוכנית, היא הביעה בכך את עמדתה שמדובר בבניין ש"דרוש במישרין" לגן לאומי. 

מבחינה מהותית, הבניין המוצע הוצג על-ידי יזמי התוכנית ותומכיה, כבניין שאמור לשמש כמבואה המרכזית לביקור בגן הלאומי, "עוגן" לכל הביקור בגן, "מרכז מבקרים ומרכז תיירותי של כניסה לגן לאומי" (יו"ר הוועדה, בדיון מפברואר 2012). מובן מאליו, שלא בכל יום מאשרים בניין בנפחים כאלה בקירבה כזו לחומות העיר העתיקה ובסטייה מהותית מעקרונות יסוד של התכנון בסביבת החומות, וההצדקה הציבורית שניתנה לך בדיוני הוועדה המחוזית היא תפקודו כ"מבואה" לביקור בגן הלאומי. בתמצית: התכלית המוצהרת של הבניין המוצע היא ציבורית וזו ההצדקה המהותית המיוחסת לאישורו והבסיס המשפטי לעצם הסמכות לאשרו.  

בניין אשר אמור לפי הכוונה המוצהרת לתפקד כ"מבואה המרכזית" של הגן הלאומי, עוגן בסיסי של הגן, ועוד גן לאומי כה מרכזי, לא יכול להיות בבעלות פרטית. הדבר מנוגד לתכלית הציבורית של הגן הלאומי, ושומט את הקרקע מתחת לבסיס המשפטי ולהצדקה המהותית לאישור התוכנית. המשמעות של הבעלות הפרטית היא, שהבעלים הפרטיים יוכל לעשות בבניין כרצונו. ירצה, יאפשר את קיום המקום כ"מבואה"; יעלו יחסיו עם רט"ג על שרטון או ימצא שימוש חוקי אחר המתאים יותר לצרכיו, לא תפעל שם "מבואה" או לא יפתח את המקום לציבור הרחב, ואולי יגיש בקשה לשימושים חורגים או לשינוי ייעוד אם ימצא לנכון, אחרי שהבניין כבר עומד ומהווה עובדה מוגמרת. בתמצית, בעלים פרטיים יוכל לעשות בקניינו כרצונו, ובהתאם למסמכי התוכנית זכותו של הציבור מוגנת רק במסגרת זיקת ההנאה המתייחסת לשטחי החוץ של הבניין. בקשר לכך: הוצג לעיל כי המקום יועד בהחלטת ממשלה להקמת היכל תנ"ך, וכי אלע"ד פעלה למען חלופה זו. לאחר שהבניין כבר יעמוד על תלו ויהיה בגדר עובדה מוגמרת, תוכל אלע"ד לנקוט בהליכים הדרושים כדי לאפשר את הפעלת המקום כ"היכל התנ"ך", כאשר זיקת ההנאה לציבור בשטחי החוץ של הבניין לא תהיה רלוונטית לעניין זה. יתכן מאד, שהוועדה המחוזית מובלת לאשר בניין חריג בתואנת גן לאומי, כאשר השימושים האמיתיים המיועדים לו הם אחרים.

אלע"ד כבר הוכיחה, שכאשר יש לה זכויות קנייניות בנכסים מרכזיים בגן הלאומי באתר עיר דוד, היא נוהגת בהם מנהג בעלים ולא מעמידה אותם לרשות רט"ג אלא בתנאים שהיא עצמה מציבה, הנוגעים לכך שהיא עצמה תנהל/תתפעל את המקום ותשלוט על כניסת המבקרים (ר' להלן). עניין זה מבהיר את הסתירה המהותית בין בעלות פרטית על נכסים מרכזיים בגן לאומי לבין התכלית הציבורית של הגן הלאומי, ובוודאי בכל הקשור לנקודות ציון מרכזיות בו. יתכנו מקרים בהם נסיבות היסטוריות הובילו למצב בעייתי של נכסים פרטיים בגן לאומי, אולם אין לקדם היום תכנון המוביל במודע למצב בלתי נסבל ובלתי סביר זה, שלעמדת המתנגדת הוא גם בלתי חוקי. 

לפיכך, רק כאשר בניין נמצא בידיים ציבוריות ניתן להבטיח את תפקודו הציבורי, וניתן להצדיק את אישורו בהנמקה של אינטרס ציבורי. העובדה כי מדובר במגרש פרטי ובבניין פרטי שומטת את הקרקע מתחת להצדקת הפרויקט באינטרס ציבורי כלשהו, שלא ניתן להבטיח בשל הבעלות הפרטית. במישור הפורמלי, בניין מרכזי הדרוש לגן הלאומי, ושכן עומד בתנאי תמ"א 8 להקמת מבנה חדש בשטח גן לאומי, חייב להיות בניין בבעלות ציבורית. לפיכך, לא ניתן לראות בו מבנה "הדרוש במישרין" לגן הלאומי, שכן אין כל ערובה שבכלל יעמוד לרשות הגן הלאומי. 
לפיכך ייטען, כי התוכנית המוצעת סותרת את תמ"א 8 משום שהמגרש הנדון והבניין החדש המוצע בתוכנית יהיה בבעלות פרטית. לחילופין ייטען, כי אישור תוכנית להקמת מבנה עצום מימדים, שההצדקה היחידה לו היא אינטרס ציבורי של "מבואה לגן לאומי", כאשר המבנה יהיה בבעלות פרטית ואין שום הבטחה כי ישמש לייעודו הציבורי המהווה את ההצדקה לאישורו, היא מהלך בלתי סביר באופן קיצוני.

הקמת בניין מרכזי בגן לאומי בבעלות פרטית – הפרטה והענקת שליטה בנכס לאומי רגיש לגוף פרטי

גנים לאומיים, כפי שמעיד שמם, הם גנים לאומיים. לא פרטיים. הם אמורים להיות מנוהלים על-ידי הרשות הציבורית המוסמכת על-מנת להבטיח את האינטרס הציבורי של ניהולם בהתאם למטרות ההכרזה ולערכים הכלליים עליהם ביקשו להגן. הקמת בניין מרכזי בגן לאומי על-ידי גוף פרטי, שהבניין יהיה קניינו הפרטי, מעניק לאותו הגוף שליטה מעשית על נכס מרכזי של הגן הלאומי. ודוק': בענייננו מדובר במבנה שאמור להיות המרכזי בשטח הגן הלאומי. הגוף הפרטי ישלוט בפועל על האכסניה המרכזית בה, למשל, יוצג ה"נרטיב" של הגן. כוח המיקוח של הגוף הפרטי מול הרשויות, ובכלל זה רט"ג, יהיה חזק מאד, שכן במידה והסיכומים לא יישאו חן בעיניו, הוא יכול, כמנהג בעלים, להפסיק את הפעלת המקום. ענייננו מהווה דוגמא טובה. עמותת אלע"ד קיבלה למעשה מרט"ג כבר לפני שנים מעין "זיכיון" לנהל את אתר עיר-דוד בזכות שליטתה של אלע"ד בנקודות מפתח בגן הלאומי, שלא זה המקום להרחיב כיצד קנתה בהם זכויות ומה טיבם. השתלשלות הדברים מפורט במסמך המצ"ב של רט"ג (נספח ד'), והמתנגדת תסתפק בהפניה לשם. 

עמדתה העקרונית של רט"ג היא, שגנים לאומיים צריכים להיות מנוהלים ומתופעלים על-ידה. ואולם, כאשר בחנה רט"ג את המצב המיוחד בעיר דוד (בעקבות עתירת המתנגדת נספח ב' להלן, שהתקבלה וחייבה את רט"ג לנהל הליכי מכרז לניהול עיר דוד או הליכי פטור), היא מצאה שהיא אנוסה להתקשר עם עמותת אלע"ד בפטור ממכרז, משום שלאלע"ד זכויות בנכסים מרכזיים בגן, ואלע"ד הבהירה שלא תאפשר לאף גורם לנהלם אלא אם היא עצמה תקבל את זכויות הניהול / תפעול של הגן. כלומר, אלע"ד אילצה את רט"ג לפעול בדרך מסויימת תוך שימוש בזכויותיה הקנייניות בנקודות ציון מרכזיות בגן הלאומי. גם היום, כאשר קיימת מערכת הסכמית מורכבת בין אלע"ד לבין רט"ג, לאלע"ד יש כוח רב משום שליטתה באותם נכסים. כך הבהיר סמנכ"ל רט"ג את הדברים, בצורה מפורשת, בדיון בו הוחלט כי יש להתקשר עם אלע"ד לניהול/תפעול אתר עיר דוד בשל שליטתה בנכסים:

"מבהיר כי בדיונים עם עמותת אלע"ד הודיעה העמותה באופן ברור וחד משמעי, כי לא תסכים להעביר את הנכסים שבשליטתה בג"ל עיר דוד לתפעול כל גוף אחר, לרבות רשות הטבע והגנים. נושא זה הובהר גם בכתב במכתב מעמותת אלע"ד מיום 22.10.2012. לאור כך ובאם הרשות רוצה לאפשר לציבור להמשיך ולבקר בנכסים אלו לא קיימת כל אפשרות אחרת והם היחידים היכולים לתפעל את הנכסים". ור' גם את סעיף 3 לסיכום דיוני הוועדה, החוזר ומדגיש את הצהרתה המפורשת של אלע"ד, כי אם לא יגיעו איתה להסכמות לא תאפשר לצד אחר כלשהו לתפעל את הנכסים.

הפרוטוקולים של דיוני וועדת המכרזים של רט"ג על התקשרות בפטור ממכרז עם אלע"ד בשל זכויות האחרונה בנקודות אסטרטגיות בגן הלאומי והאולטימטום שהציבה אלע"ד, כי אם לא יגיעו איתה להסכמות בדבר תפעול האתר על ידה בלבד, האתרים יהיו סגורים לקהל, מצורפים ומסומנים ז.

כלומר, הניסיון מלמד, שאלע"ד מנצלת את שליטתה בנכסים בבעלותה כדי לחייב את רט"ג להגיע איתה להסכמות לגבי ניהול / תפעול האתר על-ידי אלע"ד. והנה, חרף ניסיון העבר המוכיח את הקשר ההדוק בין בעלות פרטית של אלע"ד על נכסים אסטרטגיים בגן הלאומי לבין צמצום שיקול הדעת של רשויות הציבור לגבי האופן בו ניתן ואפשר להפעיל את הגן, מבקשים עתה להעניק לאלע"ד עוד נכס אסטרטגי של הגן הלאומי, המוקם מראש על מגרש פרטי שלה, והפעם את הבעלות על המבנה המרכזי בגן הלאומי. מבנה זה מוגדר על ידי הוועדה המחוזית כמבואה המרכזית של הגן הלאומי. המעבר התת קרקעי מהכותל יגיע אליו. המבקר מרח' העופל ייכנס קודם כל אל הבניין. המגיע מנקבת השילוח יגיע אל הבניין. מבנה זה יבטיח לאלע"ד, על-פי אותו מתווה בדיוק, את השליטה הנצחית על הגן הלאומי, שהרי אם יבקשו לשקול את מעמדה בגן הלאומי, היא תוכל לנצל את שליטתה בבניין המרכזי הנ"ל כדי להשפיע על הרשויות. בדיוק כפי שניצלה את זכויותיה במבנים באתר עיר דוד כדי להשיג את אותה מטרה.  

מעבר לכך, גם בכל מחלוקת לגבי אופן השימוש בבניין המרכזי החדש, בכל היבט שהוא, תוכל אלע"ד לשוב ולשלוף את אותו אולטימטום, כי אם לא יגיעו איתה להסכמות, לא תאפשר את השימוש בבניין שבבעלותה. עניין זה מבהיר היטב את הסתירה בין התכלית הציבורית של הגן הלאומי וההצדקה הציבורית של התוכנית המוצעת, לבין הבעלות הפרטית על הבנין.
אתרים לאומיים צריכים להיות בבעלות הציבור, ולא מופרטים. יתכנו מצבים מורכבים בהם נסיבות היסטוריות (או מהלכים בלתי תקינים) הביאו לכך שאתרים מרכזיים בגן לאומי יהיו בבעלות פרטית, ובמקרים כאלה צריכות הרשויות הציבוריות לנווט את דרכן בהתאם לאינטרס הציבורי, אך אין ליצור מראש מצב חולה, בו נכס מרכזי בגן לאומי יהיה בבעלות פרטית. 

המימד הפיזי 

התוכנית מציעה כאמור בינוי עצום מימדים, גרנדיוזי (חברת הוועדה גב' אברמוביץ תיארה אותו באנדרסטייטמנט מנומס "טיפל'ה מגלומני" – עמ' 79 לתמליל), בכ-350% בנייה, בצמידות לחומות העיר העתיקה, ובשולי סילוואן.

ביחס למירקם הבנוי (כפר סילואן)

את מימדיו של הבניין המוצע אין לבדוק בהשוואת נקודת קצה לבניין קיים, או בהשוואת נקודת קצה אחרת לעוגן אחר במרחב הפיזי, אלא במופע הכללי של הבניין, "גוש" הבנייה, המאסה הכללית שלו, החזיתות האדירות שלו, הנמתחות מקצה לקצה. המדובר בבינוי החורג באופן קיצוני מנפח, סגנון ואחוזי הבנייה בסילוואן. המדובר במצודה אדירה שמבקשים למקם בתוך כפר (עירוני), המאופיין בבנייה נמוכה ובאחוזי בנייה נמוכים. המדובר בבינוי שבמכוון אינו משתלב בריקמה (הכפרית-עירונית) הקיימת. אין כאן מקרה של חוסר השתלבות, אלא של בניין שבכוונת מכוון מבקש להאפיל על סביבתו ולהוות 'אייקון'. 

ביחס לחומות העיר העתיקה

הבניין מוצע במרחק של כעשרים מטר מחומות העיר העתיקה. בכך מבקשים למחוק עיקרון יסוד בתכנון סביבת העיר העתיקה, הנשמר במשך עשרות שנים, השוללות בינוי כאמור מכל וכל (על ההיבטים הסטטוטוריים עמדנו לעיל). ומעבר לכך. הבינוי המוצע בסמיכות כזו לחומות העיר העתיקה מהווה ונדליזם תרבותי, אדריכלי ואסתטי. מדובר בחוסר כבוד למורשתה של העיר, בחוסר צניעות, ביהירות מגלומנית. תכנון נכון המכבד את מורשת העיר ומשרת את האינטרסים שלה הוא תכנון השומר על צניעות ביחס לחומות, מבליט אותן ולא מאפיל עליהן, מאפשר מקסימום חשיפה שלהן לצועדים ברחובות העיר והמתקרבים לעיר העתיקה.

הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, בשל הרגישות המיוחדת הנובעת מהמיקום הספציפי של האתר. המדובר בבנייה מעברה של הכניסה לשער הדרומי של העיר העתיקה, בכניסה לרחבת הכותל ובקירבת הר הבית. המדובר במתחם רגיש במיוחד, מכל מבחינה שהיא – מבחינת המורשת, הרגישות הדתית והפוליטית, המשמעות הסימבולית שלו, העניין העולמי שבו וכן הלאה. כלומר, אין כאן מקרה "רגיל", שאף הוא אינו מותר סטטוטורית ופסול מבחינה עקרונית, של בנייה בסמיכות לחומות, אלא מקרה של בנייה בקירבה לנקודות הרגישות ביותר בעיר העתיקה, ועוד של מבנה בנפחי בנייה עצומים. מיקום של מבנה עצום מימדים דווקא בסמוך לחומות שם, באזור הרגיש ביותר של החומות, היא מהלך בלתי מתקבל על הדעת בכל היבט שהוא.

לפיכך, בלי שום קשר לזהות היזם, האידיאולוגיה שלו, תפקודי הבניין, שאלת התאמתו לתמ"א 8 וכל יתר הסוגיות הנדונות בכתב התנגדות זה, הבנייה המוצעת בסמיכות כזו לחומות העיר העתיקה מהווה חוסר כבוד לנכס היסטורי, לאומי ועולמי, ואישורה יהיה, בכל הכבוד, אות קלון ובכייה לדורות.

המימד התפקודי 

יצירת אתר שאמור לתפקד כ"מבואה" מרכזית לביקור באתרי האיזור היא מיותרת ומנוגדת לעקרונות תכנון באתרים רגישים. המתנגדת תטען, כי עצם הניסיון ליצור מוקד כניסה אחד ("מבואה") לגן הלאומי ולאתרי הביקור המרכזיים של העיר העתיקה מנוגד לעקרונות תכנון מקובלים לגבי ניהול זרימת מבקרים באתרים בעלי רגישות, ה"סובלים" מנפח מבקרים גדול.
אתרים חשובים בעולם, המהווים יעד מרכזי לתיירים, מתמודדים עם האתגר כיצד לנהל את זרימת המבקרים אליהם, מבלי להגיע לעומס יתר של מבקרים בנקודות מפתח. עומס יתר זה עשוי להביא לצפיפות, לבעיות תנועה ולפגיעה בחוויית הביקור, אבל גם לפגיעה באתר הרגיש. 

דווקא העיר העתיקה ירושלים וסביבתה מתברכת בנקודות עניין רבות, שכל אחת מהן יכולה לתפקד כנקודת יציאה לטיול לאתריה. "בניין מבואה" לגן הלאומי הוא לכן, בנוסף לכל, מיותר לחלוטין, ונזקו עולה על תועלתו. במקום פיזור המבקרים וכניסתם לעיר העתיקה דרך נקודות רבות, ניסיון לרכזם דווקא במקום אחד, תוך יצירת צפיפות, בעיות תנועה וחניה וכיו"ב.

המבנה מנוכר לסביבתו ומעורר אנטגוניזם חריף בקרב האוכלוסיה המקומית

המבנה מנוכר לסביבתו לא רק פיזית ותפקודית, אלא גם רגשית. המדובר, מבחינת האוכלוסייה המקומית, בפרויקט שכל מהותו היא תקיעת דגל ישראלית בסגנון הרודיאני בתוך מרחב פלסטיני מזרח ירושלמי, וזאת על-ידי גוף אידיאולוגי, שפעילותו המוצהרת היא ניסיון להעמיק את האחיזה היהודית בתוך הכפר.

מסיבות אלה, ומעבר לכל השיקולים שלעיל, מעוררת התוכנית אנטגוניזם חריף בקרב התושבים. אישור התוכנית ומימוש הפרויקט יחריף מאד את רגשות הזעם, הקיפוח והעוינות הקיימים כבר היום. הקרע בין תושבי מזרח ירושלים לבין מדינת ישראל והישראלים, בין חלקיה של ירושלים "המאוחדת" יעמיק. לפיכך, גם מבחינת מערכת היחסים העדינה עם תושבי מזרח ירושלים (וסילוואן בפרט), הפרויקט הזה הוא בכייה לדורות.

תושבי סילוואן ועיר עמים היו מתנגדים לבניין המוצע גם אם יזם התוכנית היה רשות ציבורית. גם אז היתה מעוררת המצודה המונומנטלית המוצעת תחושות קשות. ואולם, העובדה שיזם התוכנית היא עמותת אלע"ד, שעיסוקה הוא הרחבת השליטה הישראלית בתוך הכפר, מחריפה מאד את מצב הדברים, והופכת את התוכנית המופקדת לעליית מדרגה של ממש מבחינת החיכוך עם התושבים המקומיים. 

עמותת אלע"ד, שיזם התוכנית מהווה גוף קשור בה, אינה גורם "נייטרלי". היא אינה רשות ציבורית. היא אינה גוף שהוקם למען חפירות ארכיאולוגיות, ארגון כנסים, או מכירת מזכרות לתיירים (השימושים המתוכננים לבניין). כל אלה הם אמצעים בידיה, ואולם תכלית קיומה וה-raison d'etre שלה הם העמקת האחיזה היהודית במזרח ירושלים ובסילוואן בפרט. אלע"ד היא ארגון אידיאולוגי. אנשיה לקחו על עצמם להשתלט על עוד ועוד נכסים בסילואן, ובין היתר ליישב שם יהודים. חלומם היא "עיר דוד יהודית".

אישור תוכנית שתתיר דווקא לאלע"ד להקים בניין במימדים כאלה, בבולטות כזו, בתוך סילוואן, היא לכן מעשה פוליטי, אידואולוגי, א-נייטרלי, שבהכרח מקדם את מטרותיה (אחרת לא היתה יוזמת את הפרויקט). העובדה כי מהלכיה מקוממים ומתסיסים את האוכ' המקומית אינה יכולה אולי להוות שיקול לסירוב לבקשות למימוש זכויות מוקנות, אך היא בוודאי מהווה שיקול לגיטימי כשאלע"ד מבקשת לשנות את המצב החוקי, ולאשר לה מבנה, שאין חולק שהוא חורג במימדיו ובנפח שלו מכל הבנוי בסביבתו. במצב כזה שיקול הדעת של מוסד התכנון הוא רחב במיוחד, והוא חייב לשקול גם את השלכות המבנה על רגשות האוכ' המקומית (עת"מ (מנהליים ת"א) 1253/05 עארף מוחארב נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (2006).
מוסד התכנון חייב לשים לנגד עיניו את  עוצמת הקונפליקט שבין יוזם הפרויקט לבין האוכלוסייה בה מוקם, כאשר ככל שהפרויקט יותר גדול, חריג ומנקר עיניים, מוחרפת השפעתו של הקונפליקט הבסיסי. מוסד תכנון אינו מוסמך לסרב להיתר בנייה למטרה המחוללת קונפליקט כזה (שכן מדובר במימוש זכויות מוקנות), אבל חייב לשקול, וגם לסרב, כשהמבוקש הוא שינוי המצב התכנוני-משפטי (בוודאי באופן קולוסאלי כמוצע בענייננו) תוך אי השתלבות קיצונית במירקם הקיים ופגיעה קשה ברגשות האוכ' המקומית.

פגיעה במעמדה הבינ"ל של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה

פעולות ההתנחלות בעיבורן של שכונות פלסטיניות וכפרים פלסטינים במזרח ירושלים, ובפרט בסילוואן, המהווה מוקד רגיש במיוחד לאור קירבתה לעיר העתיקה, מעוררת התנגדות עזה בקרב כל מדינות העולם, לרבות הטובות בידידותיה של מדינת ישראל. עמותת אלע"ד והגופים הקשורים בה מהווה גורם מפתח בהרחבת השליטה הישראלית בסילוואן, ואינה מסתירה כי פעילותה בגן הלאומי נועדה לצורך הפיכת סילואן לאתר מורשת הסובב סביב ההיסטוריה היהודית של ירושלים, ואנו נוסיף – תוך מחיקת או גימוד כל המורשות האחרות, ובכלל זה המורשת הערבית והפלסטינית. 

התנגדותן של מדינות העולם לבנייה ישראלית בלב השכונות הפלסטיניות במזרח ירושלים, ולפעילות בהן של עמותות המתנחלים, ובראשן אלע"ד, היא ידועה. לפיכך, אישורה של תוכנית שמהותה היא הקמת בניין ציבורי ישראלי במימדים עצומים בתוך סילוואן, ועוד על-ידי עמותה אידיאולוגית שפעילותה מעוררת התנגדות עזה בקהילה הבינ"ל, לרבות בקרב ידידות ישראל, תפגע במעמדה הבינ"ל של מדינת ישראל ויחסי החוץ שלה. בהתאם לפסיקה, המדובר בשיקולים תכנוניים רלוונטיים, שעל מוסד התכנון לתת עליהם את דעתו. הוועדה המחוזית אינה צריכה ליצור מצב "שיכול לסבך את האינטרסים של המדינה בתחום יחסי החוץ שלה" (תא (י-ם) 6141/04) רסקו נ' מינהל מקרקעי ישראל (2009)). ומעבר לכך, מימוש התכנית יפגע עוד באפשרות לפתרון מדיני, ולהפקדתה בעת זו, יש כדי לפגום בניסיונות לקדם את המו"מ המדיני עם הפלסטינים המתנהל במקביל. 
 
ההיבט הארכיאולוגי

המתנגדת תטען, כי כיסוי האתר הארכיאולוגי בבניין עצום אינו משרת את הארכיאולוגיה, ועומד בסתירה לעקרונות בהצגת עתיקות לציבור. כיסוי אתרים ארכיאולוגים ושילובם בבניינים נתפס כחיובי כאשר הדבר נדרש על-מנת להגן על האתר (למשל, עבודות פסיפס). כאן התהליך הפוך בדיוק – הבניין לא מוקם כדי לשרת את הארכיאולוגיה (שאם זה היה המצב היו מסתפקים בקומת התצוגה בלבד), אלא נדרשת "התמודדות" איתה כדי לאפשר את הקמת הבניין. מעבר לכך: באתר כה רגיש נדרשה הכנת תוכנית שימור מקיפה בשלב בחינת התוכנית, ולא כתנאי להוצאת היתרי בנייה. אין סבירות, שהבניין יאושר לפני שמובהר לוועדה מהם הממצאים שמבקשים להציג במקום. לא מתקבל על הדעת, שתנאי להוצאת היתר בנייה לבניין המיועד לשימור יהיה הכנת תיק תיעוד מקיף, ואולם אישור תוכנית המקנה זכויות בנייה אדירות באתר שאין חולק על חשיבותו ורגישותו לא יותנה בהכנת תוכנית תיעוד ושימור.

זכות הוטו השמורה לכאורה לרשות העתיקה אינה מהווה פיתרון לבעייה זו. אישור התוכנית משנה את נקודת האיזון ובהכרח מהווה זרז לפיתוח. שיקול הדעת של רשות העתיקות הוא אחר כאשר היא נדרשת להכריע לגבי בינוי בשטח מאושר בתוכנית או לגבי בינוי בשצ"פ. את איזון האינטרסים יש לבצע בטרם מאושר התכנון, ולא לאחריו. מעבר לכך. 'עיר עמים' עיינה בכתב ההתנגדות שהוגש על-ידי עמק שווה, המתמקד בסוגיות הארכיאולוגיות, ותבקש להצטרף לטענות המובאות שם הנוגעות להיבטים שונים של פגיעת הבינוי המוצע בממצאים הארכיאולוגיים ובעקרונות של הצגת ממצאים ארכיאולוגיים לציבור.

חניה

התוכנית מציעה חניון תת-קרקעי ל-250 מכוניות, כאשר מספר מקומות החנייה הסופי ייקבע בהתאם לאפשרויות הטכניות. המתנגדת תטען, כי אישור חניון פרטי במקום, בהיקף כלשהו, אינו נכון לפי כל אמת מידה. המבנה מתוכנן על צומת דרכים, שהוא כבר היום בעייתי ביותר מבחינת התנועה. רח' מעלות דוד המלווה את חומות העיר העתיקה סובל כבר היום מעומסי תנועה כבדים. בעתות שיא (חגים, חופשות, שיאי עונת התיירות), יש במקום עומסי תנועה כבדים במיוחד, לרבות בתנועה המגיעה מתוך סילוואן.

אין שום ספק, שתנועת התיירים לעיר העתיקה, ובפרט לאיזור הכותל וסילוואן, צריכה להתבסס על תחבורה ציבורית, ולא על תחבורה פרטית. בניית חניונים פרטיים בהיקפים המבוקשים בתוכנית המופקד תזיק הרבה יותר מאשר תועיל, שכן רק "תמשוך" עוד יותר תנועת כלי רכב פרטיים, שתכנון מושכל אמור להרחיק מהמקום. 
מעבר לכך, כל הרחבה של פרויקט הבנייה, הן בחציבה בסלע האם והן בחפירות בקרקע עד אליו, היא בלתי רצויה. רגישות השטח, הקרבה אל החומות וכיו"ב מחייבת צמצום וזהירות ולא חפירת חללי חנייה.

תקנון התוכנית מתיר את ייעוד מקומות החנייה גם "לתושבי השכונה". לא תהיה מניעה חוקית לייעד את כל מקומות החנייה לתושבי השכונה. המדובר בייעוד שבמובהק אינו "דרוש" לגן הלאומי. לפיכך תטען המתנגדת, כי יש לבטל כליל את החנייה המוצעת במקום.

לפיכך תתבקש הוועדה הנכבדה לדחות את התוכנית.

המתנגדת שומרת על זכותה להרחיב על טיעוניה בע"פ.

כתב ההתנגדות נתמך בתצהירו של מר אביב טטרסקי, עובד עמותת 'עיר עמים'. 
 

                                בכבוד רב,
        
                                ישי שנידור, עו"ד
                                      ב"כ עמותת 'עיר עמים'